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未注册商标的法律保护

    注册商标受到法律的保护，这是我国《商标法》所规定的，也是为多数人所了解的。但同时，未注册商标，尤其是未注册驰名商标也是受法律保护的。目前，越来越多的案例开始涉及到这个问题。本文拟就相关问题进行探讨。
一、未注册商标的概念和范日的界定
    顾名思义，未注册商标是与注册商标相对应的概念，是指未申请注册或虽经申请但未获核准以及尚未被校准注册的商业标记。未注册商标与注册商标同样具有区别商品或服务来源的作用。
TRIPS第15条第1款将商标定义为：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标志的组合，均应能够构成商标”。“……只要能够起到区别作用的标记，都没有理由被禁止用作商标”“因此，未注册商标的范围非常广泛，主要包括三种类型：1、具有固有显著性，可依法申请注册但商标所有人基于各种理由没有申请，这包括因未续展等原因被撤销的商标；2、具有“第二含义”但未申请注册的商标；③根据我国现行商标法的规定，尚不能申请注册的商标，如声音商标、味觉商标等。在实践中，一件商品或服务上往往同时存在数个商标标识，如可口可乐，其注册商标是“可口可乐”，而其瓶子的造型则是未注册商标。
二、未注册商标法律保护的基础
1.根本原因在于未注册商标凝聚了经营者智力创造和经营成果
未注册商标所有人从设计使用到广告推广，付出了艰辛的劳动，倾注了大量的心血和投资，建立了良好的商业信誉，为消费者提供了商品品质保证，这些正是知识产权法及其他相关法律所保护的客体。
2．保护未注册商标是市场经济的客观需要
    商标注册核准及维持需要经过一定的时间，并要耗费一定的财力，而市场是变幻莫测的，为了适应市场的需求，不断开发新产品，很多企业特别是很多中小企业对生产不稳定、尚未定型的商品、季节性产品以及区域性产品使用具有灵活、便利、成本低的未注册商标，或者先试用未注册商标，待在市场上试销后再确定有无必要注册等。若绝对的排斥未注册商标，拒绝给予必要的保护，无异于否定其在经济生活中的特殊存在价值。
3．保护未注册商标是公平与诚实信用原则在商标法制和商标活动中的体现
我国《民法通则》规定了公平、诚信原则是一切民商事活动必须遵循的基本原则。未注册商标凝聚了经营者智力创造和经营成果，允许他人通过注册而轻易获取独占和排他的权利，剥夺原使用人继续使用的资格，或者允许他人通过仿冒“搭便车”，获取不正当的利益，都有违公平、诚信的准则。更有甚者，有些申请注册商标的人根本就不以实际使用为目的，而是试图通过合法的注册途径，来无偿的侵夺他人的权益，进而逼迫原使用人高价赎购，以此来达到牟利的目的。要体现公平诚信原则，就必须要对未注册商标提供必要的法律保护。
三、侵犯未注册商标的行为
现实中侵犯未注册商标的行为主要有以下几种：
1．抢注未注册商标行为
抢注商标行为就是指出于不正当的目的，违背诚实信用原则，将与他人在先使用并已经有相当声誉的未注册商标相同或近似的商标抢先向商标局提出申请注册的行为。
抢注商标行为具有主观上的恶意性，即注册人明知这是他人的商标，也明知他人未将其注册，而抢先注册商标。这种主观恶意性可从以下几方面来判断：①从被抢注的商标是否是公众熟知商标来判断。②从抢注者的动机或目的来判断。如果抢注者注册商标的目的不在于自己使用，而是为了转让，尤其是敲诈被抢注者，就可以判断其行为是“恶意抢注”。
③可以从主体方面来判断。如果抢注者与被抢注者的行业相同或相关，基本上也可以推断抢注者主观方面的“恶意”。另外如果两者位于同一地区或相距不远，前者知道或者不可能不知道被抢注商标的情况，一般也可以证明“恶意抢注”行为的成立。
2.仿冒未注册商标的行为
仿冒未注册商标行为是指未经未注册商标所有人许可也没有其他合法依据，擅自使用与未注册商标相同或近似的商标的行为。这种行为人的主要目的是通过仿冒他人品牌销售商品、服务，用他人的商誉牟取不正当的利益和竞争优势。这种行为不但会损害未注册商标所有人的正当利益，而且还会使消费者产生混淆，误认误购，从市场竞争的角度看，这也是一种不正当竞争的行为。
3．抢先进行其他注册的行为
即与未注册商标所有人经营相同或类似业务的人把未注册商标注册为商号、域名或外观设计等其他商业标记或智力成果权的行为。这种抢注者的目的在于用其依法获得的其他权利来对抗未注册商标所有人的侵权指控，造成商标权利与其他知识产权的冲突，目前，不同的法院对这种权利冲突适用不同的法律得出不同的甚至是完全相反的结论，未注册商标所有人的合法权益不一定能得到法院的支持。
四、对未注册商标的法律保护
1．英美法系
    英美法系国家，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。相对应的，其商标的保护也可分成普通法上的保护和制定法上的保护。
未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要集中在有关商标权产生的规定方面。在美国，传统上商标权只能通过使用而获得。后来，虽引进了注册制度，但使用作为申请的先决条件，仍然是商标权产生的一条必经之路。1988年美国对商标法进行了较大的调整，即商标申请时只要有使用的意图，而不要求必须先使用，较之过去的确松动了不少，但是必须先使用才能实际注册，并且对“商业中使用”做了更严格的定义，使用必须是“充分的使用”(sufficient use)而非“象征的使用”(tokenuse)，“充分的使用”是指在商业活动中真实而有效的使用商标，让商标发挥其指示商品来源的作用；“象征的使用”是指有关商标的使用只是象征性的使用，而非正常商业活动中的使用，并没有起到指示商品来源的作用。这无疑对那些抢注他人未注册商标者关上了大门。当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不象大陆法系国家那样采取先申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。
    事实上，在英美法系国家，对于未注册商标的保护，更主要是通过普通法上的假冒(Passing-Off)之诉来进行的。在英国，“假冒是一种侵权行为，可称为普通法上的商标法。……假冒侵权保护的范围远大于商标，当事人往往就未经注册的商标提出假冒之诉”。假冒之诉适用于下述情形，即一人效仿另一人的商号或产品的外表、名称、装潢或其他特征，使公众感到迷惑，甚至相信他的货物或商号就是另一人的货物或商号。依照英美普通法，提起假冒之诉须满足一定的条件：①商标须与商品或营业相结合使用，且已经有足够的商誉。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损害或伤害。假冒之诉，在英美法系，属于反不正当竞争的范畴，其理论基础是防止诈欺和不诚实交易以及促进完整的商务与公平竞争。
2．大陆法系
①反不正当竞争法保护
日本的《不正当竞争防止法》第1条就规定，使用相同或类似于众所周知的他人姓名、商号、商标或其他标记，或者销售、散发、出口使用此标记的商品，造成与他人的商品或服务混淆的，商业利益受损害的人可请求停止该行为。这里的众所周知商标一般指的是在地方知名的未注册商标。韩国《不正当竞争防止法和商业秘密保护法》通过制止仿冒等不正当竞争行为，对未在韩境内注册的知名商标提供有效保护。根据该法规定，这种不正当竞争行为是指通过对他人在韩国境内的知名商标作相同或近似使用，造成与他人商品产生混淆。
②商标法
1996年《德国商标及其他标志保护法》第4条规定了商标保护产生的三种途径：①注册；②在商业交往中使用，只要该使用在相关交易圈内取得了信誉，作为商标获得承认；③若是<巴黎公约)第6条所指的驰名商标，则自动得到该法的保护。这里的第二种情形，指的便是未注册商标；而第③项中的驰名商标，根据《巴黎公约》的精神，并不以注册为限。该法第12条又规定，未注册已取得声誉的商标，可以对抗注册商标；未注册商标权人可依第4条的规定，请求撤销与其相同或相似的注册商标，并可禁止该注册商标在全国范围内使用。意大利商标法第9条赋予在先使用人继续使用并不驰名或者仅有地方知名度的商标的权利。
③不公平之诉
在法国，未注册商标是通过不公平之诉来保护的。法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为，因而，对于不正当竞争行为的制裁，是依据《法国民法典》第1382、1383条等有关侵权行为的规定，借助于民事责任的一般原则来进行的。法国并无专门的制止不正当竞争的立法，未注册商标也依此之一般法律原则来获得法律保护。不公平之诉的提起需具备两个条件。1原被告有竞争关系；2原告有损害。
3、我国对未注册商标的保护
现行的法律制度并无完整的未注册商标的保护机制，相关的法律条文散见于各项法律当中。
①《商标法》
2001年修订的《商标法》第13条第1款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。可见，我国商标法对未注册的驰名商标和有一定影响的商标的保护提供了法律依据。另外，第41条规定，已经注册的商标，是以欺骗手段或者不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标，这也是对恶意抢注的禁止。
2、《反不正当竞争法》
《反不正当竞争法》第2条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。抢注未注册商标，直接仿冒未注册商标等行为，应该是违背了此法律规定的精神。如果未注册商标构成了知名商品的名称、包装或装潢或者它们的重要组成部分，则可援用该法第5条的规定，来保护未注册商标。
3、《民法通则》
《民法通则》第5条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护。未注册商标所有人通过对未注册商标的长期使用，建立了一定的商誉，其对未注册商标理所当然的具有合法的权益，这种权益应当为民法所保护。他人违反公平与诚信原则侵害其利益的，未注册商标所有人有权请求法院予以保护。《民法通则》关于姓名权、肖像权、企业名称权、名誉权的规定，也可为未注册商标提供一些补充性保护。
4、《著作权法》、《专利法》
当未注册商标构成作品或该产品获得外观设计专利时，也可得到《著作权法》、《专利法》一定的保护。
五、建议
1.立法上
我国法律对未注册商标的保护仍是非常弱的，如：商标法没有规定相应的救济途径，没有规定何为有一定影响的未注册商标，这只能由司法、行政机关自由裁定，而我国商标法传统的立场就是只保护注册商标，并不承认未注册商标同样具有一定的权利，这种思维惯性必然会影响未注册商标的保护。因此，有必要进一步完善法律的相关规定：①借鉴德国商标法的立法模式，扩大商标的概念，只要商标在商业交往中使用，且取得了信誉，就可作为商标获得承认，从而获得保护，同时，对其配套规定也要予以完善，如明确规定救济途径等；②加强反不正当竞争法的保护作用。
2.实践上
基于法律不可能在短时间内改变，且商标权是一种私权，权利人应重视自我保护：①意识到未注册商标是自己一项合法的权益，充分运用法律武器，维护自己的利益。②在现行的法律制度之下，未注册商标仍不能获得和注册商标一样的保护，因此，经营者要根据自己的具体情况作出注册与否的恰当选择，对打算长期使用的商标，及时申请商标注册，获得完整的保护。
作者单位：上海大学知识产权学院
注释：
[1]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》．法律出版杜2001年第1版，第20页。
[2]段广平：《论注册原则下未注册商标的法律保护》，《中华商标》19991年第6期．第28-3l页。
[3]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》．法律出版社2001年第1版，第40页；李明德《美国知识产权法》，法律出版社。2003年10月第1版，第288页
[4]沈达明：《知识产权法》，对外烃济贸易出版社．1998年5月版，第256页。
[5]转引自吕岩峰/马军立：《未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义》，http://www.jcrb.com/zyw/n5/ca11113.htm.
[6]同上
[7]郭禾主编：《商标法教程》法律出版杜2004年版．第180至181页。
　